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¿Quién le teme a las consultas comunitarias?

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El derecho a que los pueblos indígenas sean consultados antes de que el Estado tome decisiones sobre sus territorios, genera disputas no sólo de tierras, también de reglas. De un lado están aquellos que buscan que se reglamente para saber cómo aplicar las consultas comunitarias establecidas en el Convenio 169 de la OIT, y del otro, los que pretenden que éste sea sólo la brújula que guíe la ruta. El pasado viernes la Corte de Constitucionalidad, por séptima ocasión pidió al Congreso legislar sobre la realización de las consultas.

Un legajo de hojas arde en llamas frente al Palacio Nacional. Es 1 de marzo de 2011 y lo que ahora es papel quemado alguna vez fue el reglamento que el gobierno de Álvaro Colom propuso para las consultas comunitarias. “Hicieron una barrabasada de propuesta bajo la figura de un acuerdo gubernativo, por eso varias organizaciones quemamos esa propuesta”, recuerda Daniel Pascual, dirigente del Comité de Unidad Campesina (CUC), una de las organizaciones comunitarias más grandes de Guatemala.

Dicho reglamento había sido elaborado por una comisión intersectorial convocada por la Presidencia con el objetivo de normar las consultas previas a las comunidades indígenas, establecidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La propuesta fue revisada por James Anaya, entonces Relator de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas. Entre las observaciones de Anaya a la propuesta, destaca que “el proyecto no podrá cumplir con los estándares internacionales si el mismo no es sometido a un proceso adecuado de consulta previa con los pueblos indígenas”. O sea, el reglamento de la consulta también debía ser objeto de consulta. La revisión de contenido señalaba otros problemas, pero el de raíz era no tomar en cuenta a los pueblos en el proceso.

Las organizaciones indígenas no solo quemaron el reglamento de forma simbólica. También impugnaron su contenido y denunciaron que no fueron incluidas en su redacción, a través de un amparo ante la Corte de Constitucionalidad (CC) . “El proceso no era público y por eso se rechazó, creían que bastaba con poner a un indígena en la Comisión”, dice Pascual, quien junto a líderes indígenas como José Cuadra, Lolita Chávez, Rolando Crisóstomo y miembros del Consejo de Pueblos de Occidente, así como los abogados Benito Morales Laynes y Lucía Xiloj Cuin, pidieron a la CC que los amparara ante la decisión del Presidente de no incluir representación indígena en el proceso de creación del reglamento.

La máxima corte les dio la razón el 24 de noviembre de 2011. El amparo fue otorgado porque la Presidencia limitó “el alcance de un derecho internacional validado” por Guatemala, a pesar de sus “buenas intenciones”. 

 

Graham Hunt

 

La postura de la CC ha sido clara. La “carencia de legislación ordinaria ad hoc (específica en este tema) no puede significar la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indígenas”, el cual debe ser respetado por el Estado. No obstante, en al menos seis sentencias diferentes ha exhortado al Congreso a legislar en esta materia.

Han pasado dos gobiernos, y el reglamento aún no ve la luz.

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El viernes 26 de mayo, la Corte de Constitucionalidad (CC), emitió una séptima resolución en el mismo sentido. Esta vez, además de pedir al Congreso que legisle sobre la reglamentación de las consultas comunitarias, ordenó al Ministerio de Energía y Minas, en un plazo máximo de un año, realizar una consulta en Santa María Cahabón, para que los comunitarios determinen si aceptan o rechazan la construcción y funcionamiento de las hidroeléctricas Oxec I y Oxec II. Estos proyectos fueron suspendidos de forma temporal en enero pasado por un fallo de la Corte Suprema de Justicia (CSJ), el cual fue ratificado por la CC en mes después, a petición de los vecinos que denunciaron el incumplimiento del Convenio 169 por parte del Estado, por no haber realizado la consulta previa con los pobladores.

La nueva resolución de la CC autoriza a Oxec continuar con sus operaciones al dejar sin efecto la suspensión de los proyectos, pero no aclara sobre las consecuencias legales del resultado de la consulta comunitaria, en caso ésta sea adversa para los intereses de la empresa. Lo que sí precisa el fallo de la máxima corte, es que si la consulta no llega a realizarse en el plazo establecido por responsabilidad de Oxec, sus licencias de operaciones serán canceladas. Pero si los responsables fueran los vecinos, las hidroeléctricas seguirán operando.

Por medio de comunicados de prensa, tanto el Ministerio de Energía y Minas como Oxec, se comprometieron a acatar las disposiciones de la CC.

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Desde que fue aprobado en 1989, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT fue polémico. Principalmente porque contempla la necesidad de que el Estado realice una consulta popular para conocer la opinión de los pueblos indígenas, antes de tomar cualquier decisión que les afecte. Guatemala lo ratificó en 1996 y desde entonces los que lo adversan –empresarios y funcionarios públicos– temen que cobre valor.

Sin embargo se ha quedado solo en papel. El Estado guatemalteco ha autorizado proyectos mineros e hidroeléctricos alrededor de los territorios poblados por comunidades indígenas, sin consultar a sus habitantes. El convenio incluso ha sido ignorado por las leyes nacionales que permiten la explotación de bienes naturales. Según Rocael Cardona, el Comisionado Presidencial para el Diálogo, tanto el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental como las leyes de Minería, Forestal, de Hidrocarburos y de Electricidad—todas aprobadas después— no mencionan el derecho a la consulta. Lo han obviado a pesar de que este mecanismo está incluido en dos marcos internacionales de derechos humanos, y por lo tanto, tiene preeminencia sobre las leyes nacionales.

De ahí que a partir de 2005 las mismas comunidades tomaran la iniciativa y convocaran a sus habitantes a procesos de “autoconsultas”, para fijar sus posiciones respecto a lo que consideraban como “imposiciones” de los empresarios con el aval del Estado.

Los primeros fueron los vecinos de Comitancillo, en San Marcos. Entre abril y mayo de 2005 sus autoridades convocaron a una consulta para preguntar a los habitantes si apoyaban los proyectos de minería metálica en la zona. El resultado fue apabullador: las 6,500 personas participantes votaron a favor del “No”. La corporación municipal, las alcaldías comunitarias, los concejos municipales y comunitarios de desarrollo y otras organizaciones locales, se unieron para hacer valer esa votación, presentaron amparos ante la Corte de Constitucionalidad (CC) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

La CIDH determinó que la explotación se suspendiera y pidió medidas cautelares para proteger a los vecinos de la posible contaminación que generaría el proyecto, el 20 de mayo de 2010. A pesar de ello, el Ministerio de Energía y Minas ha continuado con la práctica de otorgar licencias de manera continua a proyectos mineros, hidroeléctricos y de petróleo sin realizar antes una consulta previa. “No existe manera de redimir aquellos procesos ya aprobados”, explica Byron Paredes, el defensor especializado en los pueblos indígenas de la Oficina del Procurador de Derechos Humanos (PDH). Hasta abril de este año, 240 licencias se encontraban pendientes de aprobación. “Si se aprobaran, armarían un panorama más complicado”, acota Paredes.

La magistrada de la CC, Gloria Porras, dice que “hay muchos responsables en la distribución de la cadena de mando”, debido a que por más de una década se han otorgado licencias sin cumplir con la ley. “La excusa del Gobierno, siempre, es que no hay un reglamento que diga cómo debe hacer la consulta previa”, agrega Paredes.

Los procesos de consulta: una navaja suiza

En la legislación guatemalteca existen al menos tres tipos de mecanismo de consulta a las comunidades.

El Código Municipal, que rige a los gobiernos locales, establece tres variantes: La consulta del Concejo Municipal a los vecinos, la convocada a solicitud de los propios vecinos y la que se hace a comunidades o autoridades indígenas del municipio. Estas dos últimas implican que se diseñe una boleta para cada caso. Sus resultados son vinculantes cuando participa al menos la mitad de los vecinos empadronados del municipio.

La Constitución también establece el derecho de los ciudadanos a opinar sobre temas que les afectan. Las decisiones políticas de trascendencia deben ser sometidas a una consulta popular convocada por el Tribunal Supremo Electoral.

El Convenio 169 obliga a los Estados a celebrar consultas de buena fe con los pueblos indígenas “antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas” que les afecten, a fin de obtener “el consentimiento libre, previo e informado” de las comunidades. “Particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”, dice el documento. Lo que el 169 no define con precisión, es el mecanismo y la reglamentación que debe regir a las consultas, así como la vinculación de los resultados en las decisiones del Estado.

Según Rocael Cardona, la consulta establecida por la OIT no es expresamente vinculante. “Si una comunidad indígena dice que no quiere cierto proyecto, su decisión queda en un limbo”, porque no hay claridad respecto a cómo el Estado debe respetar esa posición.

Daniel Pascual, líder del Comité de Unidad Campesina (CUC), hace una aclaración: los pueblos indígenas de Guatemala son varios y tienen distintos procesos y formas de organización que, aunque pueden llegar a tener matices en común, también divergen. “Cada pueblo tiene su propia forma de consulta y su manera de ver el mundo”, explica. Por ello, dice, el derecho de consulta no puede limitarse a una sola forma y excluir las otras vertientes de pensamiento. La consulta es un mecanismo que se ha construido históricamente y que forma parte del patrimonio de costumbres de cada pueblo.

Como entidad mediadora, la PDH suele acompañar estos procesos. Le corresponde observar y registrar cómo se llevan a cabo, alertar cuando ocurren violaciones a los derechos de los involucrados y actuar como intermediario cuando el diálogo es necesario. El defensor de los pueblos indígenas explica que las autoconsultas suelen ser muy organizadas. “Nos invitan y nosotros no hacemos más que observar cómo se desarrollan. Tienen planteamientos claros y suele centrarse alrededor de una pregunta”, cuenta quien ha acompañado varios procesos.

Todo se resume en contar detalles sobre el tema que está bajo consulta, convocar a las personas para que participen y fijar una fecha. Ante los que responden —que según los registros de la PDH pueden llegar a ser hasta 46 mil como ocurrió en Santa Cruz Barillas, Huehuetenango en 2007— se hace la pregunta, el quid de la cuestión. Los asistentes levantan la mano dependiendo de su respuesta —lo cual requiere un poco de resistencia ya que pueden tardar hasta diez minutos— y un grupo de fiscales hace el recuento de las manos alzadas.

Paredes detalla que luego de la votación, los encargados redactan un acta en la que establecen cuántos votaron a favor, cuántos en contra y, en ocasiones, cuántos se abstuvieron. Como se ha visto en Totonicapán (2015), Chuarrancho (2009) o en Santiago La Laguna (2014), suelen realizarse en orden y no se reportan incidentes de violencia.

Es más común que las autoconsultas versen sobre un tema amplio, como estar de acuerdo o no con el desarrollo de proyectos de minería metálica en el municipio, en vez de sobre una licencia minera en específico.

De entre las 85 consultas que la PDH registra, el 85% han sido sobre el establecimiento de mineras en las localidades, el 9% sobre hidroeléctricas y el resto por petroleras, megaproyectos en general y el programa de combate a la mosca mediterránea. 

Aunque la Las consultas que se han realizado de 2005 a la fecha, han sido organizadas por las propias comunidades afectadas.

PDH no registra a solicitud de quiénes se hacen estas consultas, un registro independiente de la red de reporteros comunitarios Tzikin con consultas desde mayo de 2005 hasta octubre de 2015, explicaba que el 76.7% se realizaban a petición de pueblos originarios y el restante 23.3% de vecinos sin distinción étnica. Esto se relaciona al ámbito de normas que aplica para cada una. En el caso de las convocadas por vecinos, suelen respaldarse en los tres procedimientos normados en el Código Municipal.

—De todas estas consultas, ¿Cuál le parece un buen ejemplo de cómo proceder?

—Ninguna —responde el encargado de la PDH—. No hay un solo antecedente de una consulta con los elementos que la OIT establece porque al Gobierno no le interesa organizarlas, porque no hay participación libre para la población y porque los ministerios encargados de administrar los recursos naturales no trasladan la información sobre las licencias a las comunidades.

El fracaso reincidente del Estado

La PDH, el CUC, los abogados especializados y el Comisionado Presidencial de Diálogo, coinciden en afirmar que el Estado no cumple con lo establecido en el Convenio 169. “El gobierno no ha realizado ninguna consulta, sobre todo si tomamos uno de los parámetros principales de esta: que sea previa”, dice el defensor de los Derechos Humanos de los pueblos indígenas.

Existen posiciones encontradas sobre la necesidad de aprobar un reglamento que defina cómo se debe realizar una consulta comunitaria, según lo establecido en el Convenio 169. La PDH y la CC señalan que “sería algo bueno”, mas no es necesario porque el Convenio tiene rango constitucional. Es decir: que no haya reglamento no es excusa para que Guatemala no consulte a los pueblos originarios.

Desde la lógica de la administración pública, el reglamento podría brindar claridad: decirle a las instituciones cuál es su rol dentro de la consulta y cómo se coordinan entre sí, ya que, de momento, existe incertidumbre sobre las responsabilidades de cada entidad, las fuentes de financiamiento y recursos para su realización.

Líderes indígenas como Daniel Pascual y Lucía Xiloj temen que esta norma devenga en un cuadro legalista que omita mucha de la autonomía y particularidad que caracteriza a la consulta como proceso histórico de los pueblos. “La legislación no es necesaria, lo necesario es que sea vinculante y que se plasme como consentimiento”, apunta Xiloj.

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Las cámaras empresariales han cambiado radicalmente su posición: de oponerse en el pasado a cualquier tipo de legislación sobre el derecho de consulta comunitaria, ahora piden que se norme su aplicación pero como un mero trámite administrativo.

“¿Sabías que el Acuerdo OIT 169 no establece ninguna votación para aceptar o rechazar los proyectos de desarrollo en el país?”. La pregunta la hace un locutor y se escuchó el año pasado en las estaciones de mayor alcance del país. Forma parte de una campaña promovida por la Asociación para la promoción de la Libertad y el Desarrollo Sostenible (ALDS) —integrada por empresas del sector energético y otras industrias— para luchar contra la “tergiversación y mala interpretación” del Convenio 169. En alusión a las autoconsultas, ALDS promocionó los anuncios “Ni voto ni veto” para convencer a los ciudadanos de que estas medidas causaban que los megaproyectos cerraran y que, por ende, Guatemala perdía una cantidad significativa de empleos.

El 19 de enero pasado, el Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras (Cacif) hizo lo que hace cuando quiere presionar sobre un tema: convocó a una conferencia de prensa en la que, detrás de su entonces presidente, José González Campo, se sentaban una veintena de empresarios en bloque. “Durante 20 años el Estado no cumplió con el reglamento de consultas”, dijo González Campo. Es deber del Estado, argumentó, proteger los derechos de las comunidades, como los de los inversionistas que arriesgan su capital para llevar a cabo estos megaproyectos. El mensaje general era que la aprobación del reglamento se debía de dar de manera urgente.

Rudolph Jacobs, secretario de la Junta Directiva de la Cámara de Industria y expresidente de la Asociación de Generadores de Energía Renovable, asegura que el sector privado entiende que el cumplimiento del Convenio 169 es una obligación de Estado, y que la falta de un reglamento que norme las consultas comunitarias ha generado un “caos absoluto”, que ha tenido como consecuencia la judicialización y suspensión de proyectos.

“Todos los países que ratificaron el Convenio 169 tuvieron que ver cómo aplicarlo internamente, y según hemos visto en otros países, hasta que no hay normativa, no se avanza”, dice. Para garantizar la certeza jurídica en las inversiones de proyectos de energía, y evitar que la suspensión de obras, como ocurrió con las hidroeléctricas Oxec I y II, agrega Jacobs, es que el sector empresarial ha urgido la reglamentación de las consultas comunitarias. Lo que el líder empresarial no precisa son los términos en que desean que estas sean normadas.

El abogado José Quezada, exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia (CJS) y de la Corte de Constitucionalidad (CC), se dedica a defender grandes compañías que enfrentan problemas con las comunidades y la concesión de licencias y permisos sobre recursos naturales. Ha trabajado para la palmera Repsa y las hidroeléctricas Oxec I y II, entre otras.

Cuando el 4 de enero pasado la CJS ordenó la suspensión temporal de los proyectos Oxec I y II, por no haber realizado consulta popular en Santa María Cahabón, Alta Verapaz, previo al inicio de operaciones, Quezada reaccionó en contra. “Consultar es obligación del Estado y no del inversionista”, alegó. Según el abogado, la CSJ se extralimitó porque solo debió obligar al Estado a realizar la consulta de los proyectos, no a suspenderlos.

Byron Paredes, contradice los argumentos de Quezada.

—¿Cree que no haber consultado es motivo suficiente para cancelar una licencia?

—Claro. Porque debería ser un requisito, si se tuviera armonía entre el Convenio y las leyes ya existentes.

—Algunos empresarios se han posicionado en contra de la consulta, argumentando que es un derecho a vetar proyectos privados y que buscan que sea vinculante y consensual.

—No es así. El mismo Convenio plantea que no existe el derecho al veto.

La ley que nunca se hace

En el Congreso se han presentado sólo dos iniciativas de Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas, en 2007 y en 2009. Ambas recibieron el dictamen favorable de la Comisión de Pueblos Indígenas en el Congreso, pero nunca llegaron al pleno para su votación.

Según la Ley del Organismo Ejecutivo, el responsable de aplicar los convenios internacionales sobre trabajo ratificados por Guatemala, es el Ministerio de Trabajo.

El abogado Martín Sacalxot forma parte del equipo del Ministerio de Trabajo que coordina un proceso de diálogo para crear una guía para la aplicación y legislación en el país del Convenio 169, Sacalxot es un jurista indígena que se ha involucrado en más de 30 procesos de consulta y que pasó la mitad de sus 27 años de trabajo al mando de la Defensoría Indígena de la PDH. Define su actual trabajo como un proceso de intercambio de experiencias que lo ha llevado por todo el territorio nacional.

En este ir y venir de preguntas y respuestas, el Ministerio de Trabajo ha conocido las diferentes percepciones sobre la consulta de las comunidades. Su trabajo se orienta al buscar qué se entiende como consulta, cuáles pasos la caracterizan, quiénes aportan los recursos —tanto técnicos como económicos— que requiere. También se pregunta en qué momento se debe realizar, quiénes representarían a los pueblos indígenas y bajo qué instituciones, así como qué entienden como “afectación directa”, el terminó que usa la OIT para justificar que las comunidades tengan protagonismo en la toma de decisiones. Todo, para sentar una base que sirva como documento orientador, brújula, guía.

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De esta experiencia, dice Sacalxot , el Gobierno ha podido entender mejor cómo esta práctica es una tradición de la vida de los pueblos y ha garantizado la continuidad de su vida en comunidad, ya que la utilizan para gestionarse entre ellos mismos: ampliar caminos, crear tanques de agua, construir puentes o administrar justicia.

El Ministerio de Trabajo aclara que no existen plazos perentorios para entregar una propuesta de reglamento. También advierte sobre la postura radical de algunos líderes indígenas que rechazan toda discusión del tema, así como la exigencia del sector empresarial por la creación del reglamento antes de entender las dinámicas de consulta.

“Este debería ser un instrumento de todos los poderes del Estado y no solo del Ejecutivo”, dice Rokael Cardona. “Es un tema que urge porque tenemos muchos focos de conflictividad producto de que no se hicieron las consultas en su momento”. El comisionado presidencial también espera que en consecuencia se modifiquen las leyes que rigen los megaproyectos en Guatemala, para que se establezca la obligatoriedad de las consultas previas como lo ordena el Convenio 169.

El abogado del Ministerio de Trabajo coincide en que la legislación es necesaria y la compara con la insuficiencia de la Constitución para explicar los mecanismos institucionales que harán realidad toda esa base general de derecho, como el reconocimiento y valor jurídico, la asignación de los entes responsables y el valor jurídico de las decisiones a las que se llega.

“A veces se habla de la consulta como la máxima, pero no es el único mecanismo que remediará toda la situación”, afirma contundente Sacalxot. “Hay problemas estructurales que también se deben discutir: mejorar las garantías para los pueblos, que el Estado tenga presencia y les beneficie con servicios básicos, impuestos y regalías y para resolver estos problemas. La lista sigue”, agrega.

Las cámaras empresariales han cambiado radicalmente su posición: de oponerse en el pasado a cualquier tipo de legislación sobre el derecho de consulta comunitaria, ahora piden que se norme su aplicación pero como un mero trámite administrativo.
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El Ministerio de Trabajo aclara que no existen plazos perentorios para entregar una propuesta de reglamento. También advierte sobre la postura radical de algunos líderes indígenas que rechazan toda discusión del tema, así como la exigencia del sector empresarial por la creación del reglamento antes de entender las dinámicas de consulta.
El 20 de mayo de 2011 cientos de vecinos de Sacapulas, Quiché, realizaron una consulta comunitaria para rechazar una hidroeléctrica.