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Una ley de competencia que legitima los monopolios

Volar de Guatemala a Nueva York o Washington oscila entre US$527 y US$557, mientras que un vuelo diez veces más corto, entre Guatemala y Managua cuesta US$725 y un vuelo a Tegucigalpa, US$555. El economista Pablo Rodas Martini señaló en 2004 cómo Taca hizo dumping a Tikal Jets para luego volver a subir sus precios en la región.
En Chile se tiene un ente pesquisidor que opera con total independencia del Ministerio Público, cuenta con 100 investigadores expertos en microeconomía y derecho mercantil, desde 2003 tiene la potestad de realizar escuchas telefónicas y allanamientos y dispone de un presupuesto anual de US$9 millones. Entre octubre de 2011 y octubre de 2012, la FNE recaudó sanciones por un total de US$63 millones.
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Una ley de competencia que legitima los monopolios

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La mayoría de economistas coincide en que los mercados son imperfectos y presentan fallos, como los monopolios y oligopolios, que producen resultados ineficientes y precios excesivos en detrimento de los intereses del consumidor. Muchos países cuentan con leyes que permiten al Estado intervenir, a modo de árbitro, para frenar los abusos de poder en el ámbito comercial. En el Congreso está pendiente de discusión una Ley de Competencia que debería combatir las estructuras monopólicas pero carece de mecanismos efectivos de sanción y excluiría a sectores poco abiertos a la competencia: bancos y telecomunicaciones.

Redes-lateral

Después de hacer el corte de caja diario, Mario Llamas y Micely Girón, propietarios de la venta de pollo frito “Picos y Plumas” llegaron a su casa, en San Cristóbal Verapaz, y tiraron al aire un puñado de billetes que fueron cayendo sobre la cama como una lluvia de confeti. Se sentían exhaustos después de una larga jornada de trabajo, pero eufóricos. “Era como en las películas”, cuenta Girón, esbozando una sonrisa.

Era 2008, tenían meses de haber migrado al municipio verapacense y estaban convencidos de que habían descubierto el camino que los conduciría al éxito y a la prosperidad. La fórmula mágica había sido incursionar en un municipio del interior donde no existía una oferta de comida rápida con un menú clásico de pollo frito y papas a un precio de Q16 que resultaban asequible para la población rural.

Para 2010, ya habían abierto dos ventas más en Carchá y Santa Cruz Verapaz, habían comprado una camioneta agrícola y estaban seguros de que seguirían creciendo y creciendo. Poco podían imaginar que después de su ascenso vertiginoso, tirarían el dado, moverían la ficha y caerían en un casillero que los llevaría nuevamente a la parte inferior del tablero, como en un juego de escaleras y serpientes.

A finales de ese año, abrió sus puertas en San Cristóbal Verapaz otra venta de pollo frito con un nombre similar y un concepto casi idéntico, pero que podía darse el lujo de regalar la porción de papas por la compra de dos piezas de pollo. Los consumidores también notaron que las piezas que ofrecía la nueva venta eran más grandes que las de “Picos y Plumas”.

La nueva marca fue abriendo cada vez más locales hasta contar con un total de 60 en todo el departamento. Inexplicablemente, parecía haber saturado el mercado pero aun así seguía creciendo. Mientras, los propietarios de “Picos y Plumas” veían, alarmados, que sus costos iban subiendo cada vez más. En 2008 su proveedor, la avícola más grande del país, les vendía el pollo a un precio de Q8.75 la libra, para 2010, el precio había subido a Q13.75 la libra.

“Ese fue el tiro de gracia”, afirma Llamas. Unos meses después, la joven pareja tuvo que cerrar las ventas, vender el equipo, empacar sus pertenencias y regresar a Mixco. El sueño había llegado a su fin.

Los propietarios de “Picos y Plumas” están convencidos de que la avícola le rebajaba el precio del pollo a la marca rival mientras que a ellos se lo encarecía. “A ellos (la avícola) les convenía que ciertas franquicias se quedaran con el mercado; querían focalizarse”, asegura Llamas.

En casos como este, resulta difícil (pero no imposible) demostrar que la avícola cobró precios distintos a las dos marcas de pollo, una práctica conocida como “discriminación de precios”, la cual, en el derecho mercantil, está tipificada como un “abuso de posición de dominio”.

El “abuso de posición de dominio” abarca una variedad de prácticas como la imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas, la limitación de la producción o distribución en detrimento de terceros, la negativa injustificada de venta de productos o servicios, la aplicación de condiciones comerciales desiguales que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, que por ser anticompetitivas están penalizadas bajo la legislación anti-monopólica vigente en muchos países.

Edgar Balsells, ex ministro de Finanzas Públicas bajo el gobierno de Álvaro Colom, cita el caso de Pepsi versus Coca-Cola, empresa que fue sancionada en 2004 por la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) de Costa Rica, como un ejemplo de un “abuso de posición de dominio” que guarda similitudes con el caso de “Picos y Plumas”.

El Tribunal Contencioso Administrativo le impuso a Coca-Cola una multa de 68 millones de colones (Q1 millón) luego de que se demostrara que la embotelladora suscribió contratos de exclusividad con vendedores e impuso precios en algunos contratos con el objetivo de desplazar a sus competidores e impedir su acceso al mercado. Además de imponer esta sanción, el tribunal ordenó que en los comercios pequeños no sólo se instalaran cámaras de refrigeración con productos de Coca-Cola, sino también de las marcas competidoras.

Gasolina inelástica que es cosa de dos

Las prácticas anti-competitivas no sólo afectan a un competidor al que se le pone la zancadilla para sacarlo del mercado sino también al consumidor que se ve obligado a pagar precios injustificadamente elevados por un producto. En febrero de este año, Siglo 21 reportó que en un año el precio del petróleo crudo había subido en un 10 por ciento mientras que la gasolina, la cual se obtiene de la destilación directa del petróleo, subió en un 17.5 por ciento.

Para agosto, el precio de la gasolina rozaba Q38 por galón. El director ejecutivo de la Asociación Guatemalteca de Expendedores de Gasolina, Enrique Meléndez, atribuía el elevado precio de la gasolina al impacto de la tormenta Isaac en el Golfo de México e hizo notar que Puma Energy había sido el primer importador que había subido sus precios.

Cinco meses antes, Puma Energy había finalizado la adquisición de los negocios de abastecimiento y comercialización de Exxonmobil en Belice, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, sumando así un total de 500 estaciones de servicio en todo el istmo. “Estamos ante la llegada de un monopolio. Puma está queriendo recuperar lo que invirtió”, asegura el diputado Carlos Barreda, diputado de la UNE e integrante de la Comisión de Economía del Congreso.

Pero Juan Ángel Díaz, gerente general de Puma Energy en Guatemala, niega que la empresa, la cual, junto con Unopetrol controla el 60 por ciento del mercado de combustibles en el país, haya incurrido en prácticas monopólicas. “Como commodity, los precios del crudo están sujetos a un panorama mundial de volatilidad. Sin embargo, los vaivenes de precios de cada uno de los productos refinados responden a dinámicas igualmente complejas que las del crudo, pero muy propias. De allí, que bajas en el precio del crudo no sean necesariamente sinónimo de bajas en todos los productos refinados que se consumen en el mercado. No existe un paralelismo perfecto entre la evolución del crudo y la de los derivados”, afirma Díaz.

Agrega que “Puma Energy no dicta el precio del combustible en Guatemala” y asegura que la empresa se esfuerza por ofrecerle precios competitivos a los consumidores y como prueba de ello, cuenta con una promoción de “happy hour” con Q2 de descuento por galón.

Este descuento no compensa la desproporción entre precios nacionales e internacionales.

Cielos centroamericanos en pocas manos

Ricardo Barrientos, economista del Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales (ICEFI) cita otro ejemplo que ilustra cómo la falta de competencia afecta el bolsillo del consumidor: el mercado de líneas aéreas en la región. Según cotizaciones obtenidas en los centros de reservación de las aerolíneas, volar de Guatemala a otro destino centroamericano tiene un precio igual o superior que volar a Nueva York o Washington, en Estados Unidos, a pesar de que la distancia entre los destinos centroamericanos es diez veces menor. El precio de un vuelo de Guatemala a Nueva York o Washington, oscila entre US$527 y US$557, mientras que un vuelo de Guatemala a Managua cuesta US$725 y un vuelo a Tegucigalpa cuesta US$555, eligiendo las mismas fechas e incluyendo impuestos.

Esta es una tendencia que se ha mantenido durante varios años, en detrimento de los intereses del consumidor. ¿Por qué sólo dos aerolíneas: Taca y Copa, se disputan este mercado? Una columna de Pablo Rodas Martini, ex economista jefe del Banco Centroamericano de Integración Económica BCIE, publicada en El Nuevo Diario de Nicaragua en 2004, argumentaba que la aerolínea Taca, estaba librando una guerra de precios con el objetivo de sacar del mercado a la aerolínea guatemalteca Tikal Jets, la cual quebró dos años más tarde. Mientras que Taca cuenta con 46 aviones, Tikal Jets era una empresa pequeña que operaba vuelos a Petén y contaba con tres aviones.

“En las últimas semanas se ha desencadenado una guerra no declarada entre la dominante del mercado, Taca, y un competidor nuevo, Tikal Jets (….) Nunca antes se habían visto los precios que ahora ofertan. Un día Taca ofrece viajes a Miami en 99 dólares si se compran ese día, y el otro día Tikal Jets saca una promoción de viaje ilimitado por un mes a sus destinos tras el pago de una cuota diaria. ¿Qué está pasando en la aviación regional? ¿Será una guerra temporal – una especie de dumping predatorio – para sacar del mercado a Tikal Jets y luego de vuelta a los precios altos?”, afirmó Rodas Martini en la columna titulada ¿Taca en guerra?.

En noviembre de 2007, la aerolínea mexicana de bajo costo Interjet abrió dos rutas de Guatemala a México, pero las suspendió siete meses después, para luego reabrirlas en 2011. Ricardo Barrientos, del ICEFI, asegura que Taca empleó la misma táctica que supuestamente habría empleado para sacar a Tikal Jets del mercado, para frenar la incursión de Interjet: “La primera vez que entró Interjet, Taca desplomó sus precios para sacar del mercado al competidor y luego los subió al doble”.

“A las empresas que tienen poder de mercado les gusta mantenerlo, ya que el hecho de ser la única empresa o la empresa dominante del mercado les permite obtener grandes beneficios. Una de las formas en que lo logran es actuando como depredadoras. Al igual que un animal depredador que se come a sus rivales, las empresas depredadoras bajan sus precios tratando de expulsar a sus competidores. Una empresa puede descubrir que obtendrá mayores beneficios globales si sacrifica parte de sus beneficios a corto plazo bajando los precios para mantener fuera del mercado a sus rivales”, explican los economistas Joseph Stiglitz y Carl E. Walsh en el libro “Microeconomía”. En Estados Unidos, entre otros países, las prácticas monopolísticas depredadoras son ilegales.

En 2009, Taca se fusionó con la colombiana Avianca para formar AviancaTaca, la cual ahora cuenta con 122 aviones (68 de Avianca, 46 de Taca y 8 de Aerogal) y vuela a casi 100 destinos en 25 países. El mercado siguió concentrándose y los vuelos en Centroamérica siguen vendiéndose a precios elevados, inaccesibles para muchos ciudadanos y pequeños empresarios.

Claudia Arenas Bianchi, directora internacional de comunicaciones y asuntos corporativos de AviancaTaca, niega que la empresa haya incurrido en prácticas anti-competitivas. Con relación al caso de Tikal Jets, dijo: “Como lo informamos en su momento, en el mercado había empresas que ya prestaban el servicio a Petén y otras que incursionaron en el mercado con precios menores de introducción para posicionarse. Para ser competitivo se bajaron los precios porque el mercado así lo requiere”. En cuanto a Interjet, dijo que se trataba de “una empresa que se proyecta con un posicionamiento (diferente) al de Taca” y que por lo tanto no puede ser considerada como un competidor.

Muchos clientes, pocos bancos

Balsells cita otro ejemplo que ilustra cómo la concentración de un mercado en manos de un número reducido de empresas resulta lesivo para los intereses del consumidor: el sector bancario. Durante los años noventa e inicios de la presente década se produjeron una serie de adquisiciones y fusiones, de manera que se consolidó el mercado bancario y mientras que en 1999 el país contaba con 34 bancos, para 2004 el número se había reducido a 25 y en la actualidad existen 18.

Según la Superintendencia de Bancos (SIB), de esos 18 bancos, cuatro concentran el 80 por ciento de la cartera crediticia (Banco Industrial, G&T Continental, Banco Agromercantil y Banrural). Y mientras que, en promedio, el consumidor no recibe una tasa de interés anual mayor al 2 por ciento por depositar su dinero en un banco en una cuenta de ahorro, la tasa de interés por prestar dinero al banco para consumo (tarjetas de crédito y otros préstamos) ronda el 20 por ciento. En pocas palabras, el consumidor guatemalteco paga caros sus préstamos y recibe muy poco rendimiento por sus ahorros.

“Lo que pasa es que aquí hay un encaje de 14% de todos los recursos, eso hace que el costo de los recursos suba. Además tenemos un costo en seguridad fuera de serie. Tenemos entre 300 y 400 sucursales en todo el país con dos o tres agentes de seguridad; estamos hablando de un ejército, para los bancos es un costo altísimo”, afirma Diego Pulido, presidente del Banco Industrial, cuando se le pregunta por qué las condiciones que se le ofrecen al consumidor son tan desfavorables.

El “encaje bancario” que menciona Pulido es el dinero que la ley le obliga a los bancos a inmovilizar, es decir, a tener en efectivo para asegurar que los bancos siempre tengan suficiente dinero disponible en caso de que los clientes lo requieran. Es decir, los bancos captan dinero para luego prestarlo a otros clientes (por medio de créditos) o especular en el mercado de inversiones pero no pueden prestar o invertir todo el dinero que captan sino que deben guardar una parte, que se llama “encaje bancario” (se guarda en efectivo en el Banco de Guatemala). Si el encaje bancario es alto, el banco dispone de menos dinero para prestar o especular, lo cual eleva las tasas de interés sobre los créditos.

La tasa de encaje bancario vigente es del 14.6 por ciento (Honduras recientemente la bajó al 12 por ciento mientras que en Nicaragua alcanza el 26 por ciento), pero Balsells atribuye las altas tasas de interés sobre el crédito a la concentración del sector bancario y a la falta de competencia en el mismo.

El incentivo perverso que representan los préstamos asegurados que hacen los bancos al Gobierno de Guatemala por medio de la deuda interna es otro desincentivo para salir a buscar clientes entre los ciudadanos y las empresas guatemaltecas. De hecho, la prohibición constitucional de 1993 de que el Banco de Guatemala prestara dinero al Gobierno representó Q24.9 mil millones de ganancias para los bancos privados.

¿Es necesario regular los mercados?

Stiglitz y Walsh argumentan que los mercados son imperfectos y fallan. Esos fallos o imperfecciones se expresan mediante el surgimiento de monopolios (un mercado controlado por una sola empresa) o de oligopolios (la concentración del mercado en manos de un grupo reducido de empresas), cuyas prácticas suelen resultar en bajos niveles de producción y precios elevados para el consumidor, como ilustran los ejemplos anteriormente citados. Una excepción a la regla “monopolios igual a resultados ineficientes”, explican Stiglitz y Walsh, son los “monopolios naturales”, es decir, mercados en los cuales resulta más eficiente que una única empresa proporcione el servicio en cuestión.

“La tecnología necesaria para producir un bien puede provocar a veces la existencia de un mercado formado por una o pocas empresas. Por ejemplo, sería ineficiente que dos empresas instalaran los cables eléctricos en las calles de una ciudad, y que una llevara la electricidad a una casa y la otra a la siguiente. Del mismo modo, en la mayoría de los lugares sólo hay por ejemplo, una gravera o una cementera. Estas situaciones se denominan monopolios naturales”, afirman Stiglitz y Walsh.

Lisardo Bolaños, economista del Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), explica que en el caso de Guatemala, el surgimiento de monopolios y oligopolios tiene una raíz histórica: “Son una estructura institucional que hemos heredado del absolutismo español, el cual en la colonia utilizó los monopolios o estancos por dos motivos. Primero, repartir favores para aquellos cercanos al poder, lo cual permitía estabilidad política. Segundo, los monopolios tienen ventajas desde el punto de vista fiscal, especialmente aquellos en productos que muestran ser inelásticos (elevan su precio pero reducen poco sus ventas). Ello se debe a que es más fácil de controlar la recaudación fiscal de pocos monopolios a la de muchas empresas y, los monopolios generan ganancias elevadas, lo cual permite extraer más impuestos”.

Según Bolaños, esa herencia y esa lógica fiscal se mantuvo más allá del período colonial, ya que los gobiernos consideraban que mantener esos monopolios y oligopolios les permitía mantener la recaudación fiscal que necesitaban. La recaudación fiscal, no obstante, no pasó del 7 por ciento del tamaño de la economía durante los primeros 150 años de la República. La apertura comercial que inició en los años 80, afirma el economista, redujo la posibilidad de consolidar nuevos monopolios, pero hasta la fecha persiste la existencia de oligopolios que con un elevado poder de mercado.

Como los mercados son imperfectos, argumentan Stiglitz y Walsh, es necesario que el Estado intervenga, bajo el papel de árbitro, para romper los monopolios, evitar que éstos se formen y sancionar las prácticas empresariales que limitan la competencia. Por ese motivo, muchos países, incluyendo la mayoría de los centroamericanos, cuentan con leyes antimonopolio, las cuales, en algunos casos, no sólo sancionan las prácticas anti-competitivas sino que también actúan de manera preventiva, dándole al Estado la potestad de impedir la fusión de dos grandes empresas del mismo sector si se determina que esto reduciría la competencia de manera significativa.

“Las reglas son necesarias para que se desarrolle una economía de mercado funcional. Todo mercado se basa en reglas claras pero hay que hacer una aclaración: regulación no es lo mismo que intervención. Las reglas pueden ser estrictas pero deben ser de aplicación general y previsibles”, afirma Nicholas Virzi, director de la carrera de Economía empresarial y comercio internacional de la Universidad Rafael Landívar (URL).

La tarea incumplida de una ley de competencia

En el caso de Guatemala, el artículo 130 de la Constitución prohíbe los monopolios: “El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores”. Sin embargo, no existe una ley específica que aborde el tema y sancione las prácticas monopólicas. 

Con la aprobación del DR-CAFTA, en 2006, y del Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea, en junio de este año, acuerdos comerciales que exigen que los países firmantes cuenten con un marco legal que sancione los monopolios, surge la necesidad de adecuar la legislación guatemalteca a los estándares internacionales.

“La firma de un Acuerdo de Asociación conlleva, entre otros objetivos, el establecimiento de medidas tendentes a favorecer el aumento de los intercambios comerciales. Las normas de competencia juegan un papel esencial y se constituyen como piedra angular del proceso de liberalización, ya que el previsible aumento de los flujos comerciales que puede generar la supresión de aranceles aduaneros o el aumento de los contingentes de importación o de exportación, puede verse mermado por prácticas colusorias o abusivas que llevan a cabo empresas que actúan en los mercados domésticos”, explica Juan Luis Crucelegui, integrante del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia.

Por ello, en noviembre de 2011 el diputado Oliverio García Rodas presentó la iniciativa de Ley de Competencia (número 4426) a la Comisión de Economía del Congreso.

Reticencias entre parte de la derecha

Los economistas neoliberales o libertarios como Ramón Parellada, del Centro de Estudios Económicos y Sociales (CEES) de la Universidad Francisco Marroquín (UFM), opinan que “no es cuestión de un número de empresas lo que crea un monopolio o cartel sino las barreras. Quitando aranceles y permisos desaparecen los monopolios. Es un error pasar esa ley; se va a formar una corrupción terrible. Se crea una entidad para revisar con burócratas que no saben nada de mercados”, sostiene Parellada.

Phillip Chicola es el director de gestión pública del Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras (CACIF), pero cuando fue entrevistado prefirió hablar a título personal como politólogo de la UFM, ya que afirma que sus puntos de vista no necesariamente reflejan la postura institucional del CACIF, gremio que aún no se pronunciado públicamente sobre la Iniciativa 4426.

A diferencia de Parellada, Chicola admite que los mercados son imperfectos, pero al igual que Parellada, opina que la ley obstaculizaría el desarrollo económico al generar impedimentos burocráticos para las empresas que buscan crecer y consolidar sus operaciones. “Una ley de competencia puede hacer más difíciles las fusiones verticales y horizontales, y no necesariamente hace que el mercado sea más competitivo; lo puede hacer menos eficiente”, afirma Chicola.

Los representantes del sector privado que fueron consultados sobre el tema coinciden en que la aprobación de la ley es necesaria pero citan como razonamiento la necesidad de cumplir con las exigencias de los acuerdos comerciales suscritos por Guatemala, más que la importancia de combatir las prácticas monopólicas que persisten en el país.

“Es un compromiso que adquirió Guatemala en el marco de algunos tratados de libre comercio, donde hay una obligatoriedad en función de contar con este tipo de leyes”, afirma Javier Zepeda, integrante de la Cámara de Industria (CIG). “Lo vemos con buenos ojos. Guatemala es uno de los pocos países que se ha quedado sin tener este tipo de ley y en la negociación que se hizo del Acuerdo de Asociación, Guatemala tiene un compromiso”, opina Fanny de Estrada, directora de competitividad de la Asociación Guatemalteca de Exportadores (Agexport).

¿Una cortina de humo?

Bolaños, del CIEN, advierte que “no debemos caer en el juego de aprobar una normativa por ‘cubrir las apariencias’ con la comunidad internacional”, ya que se corre el riesgo de aprobar una ley débil que no sea más que “una cortina de humo”.

Una de las mayores debilidades de la iniciativa es el hecho de que según el artículo 3, las empresas que ya cuentan con un ente regulador propio (por ejemplo, la banca y telecomunicaciones) quedan excluidas de su ámbito de aplicación, lo cual, según el diputado Barreda, podría incurrir en una inconstitucionalidad, ya que viola el principio de igualdad ante la ley.

“Si las regulaciones de tales sectores no contemplan específicamente la prohibición y sanción de prácticas restrictivas de la competencia (como sucede en el sector de telecomunicaciones y bancos), queda abierta la posibilidad que los actores económicos de dichos sectores incurran en prácticas anticompetitivas sin estar sujetos a la Ley de Competencia”, agrega el abogado mercantil Marcos Palma.

Crucelegui, del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, coincide con Palma y asegura que si se dejan fuera a los sectores como la banca y telecomunicaciones “cabe un serio riesgo de que se generen o refuercen los cárteles (acuerdos de precios y de reparto de mercado) en mercados con estructuras oligopólicas o que se refuerce la posición de empresas con poder de mercado en perjuicio de los nuevos entrantes y de los consumidores finales que pagarán las ineficiencias de estos mercados”. 

Además, el diputado Barreda advierte que debe revisarse la redacción del artículo 10, el cual establece que bajo una situación de calamidad, el estado puede dejar fuera del ámbito de la ley a algunas empresas por motivos de seguridad alimentaria, ya que podría prestarse a abusos. “(Este artículo) puede ser utilizado por sectores como el azúcar para evitar la entrada de un producto más barato”, afirma Barreda.

Otra debilidad, señala Barrientos, es el hecho de que la iniciativa 4426 no aborda los derechos del consumidor, a pesar de que éste es el principal afectado por la existencia de prácticas monopólicas que limitan la competencia y encarecen los productos. Actualmente, Guatemala cuenta con una Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor (DIACO), pero el hecho de que es un ente adscrito al Ministerio de Economía limita su independencia. Además, su capacidad de investigación se ve limitada por la falta de presupuesto, por el hecho de que no tiene la potestad de realizar allanamientos, y porque los casos investigados no pueden ser remitidos al Ministerio Público para iniciar una acción penal, pues no existe una fiscalía específica para esos temas.

En 2008, la Universidad de San Carlos presentó al Congreso una iniciativa de ley que buscaría suprimir la DIACO y crear una “Procuraduría de Defensa del Consumidor” (iniciativa 3871), más independiente y con mayores recursos, la cual no llegó a lectura en el pleno. En 2011, los diputados Juan Alcázar, Óscar Cordova, Rubén Mejía y otros, formularon una iniciativa similar (4305) en la que modificaron el nombre de la nueva instancia que se crearía, de manera que se llamaría “Procuraduría de Defensa del Consumidor y del Usuario”, para incluir a los usuarios de servicios como el transporte público y otros. Sin embargo, Barreda afirma que la Ley de Competencia y la Ley de la Procuraduría de Defensa del Consumidor y del Usuario debieran discutirse y aprobarse como un solo paquete legislativo para asegurar que los dos instrumentos legales se complementen.

Mecanismos de investigación y sanción inadecuados

Los analistas que han estudiado la iniciativa 4426 también señalan la ausencia de un mecanismo efectivo para investigar los casos y sancionar a las empresas que incurran en prácticas anti-competitivas. La iniciativa 4426 contempla la creación de un Directorio como órgano superior de decisión y administración de la Comisión de Competencia, integrado por cinco miembros titulares y cinco miembros suplentes, de los cuales, dos Titulares y dos Suplentes deben ser electos por las asociaciones empresariales de comercio, industria y agricultura.

Según Chicola, politólogo de la UFM y miembro del Cacif, la participación del sector privado es justificada ya que sólo los empresarios conocen a fondo cómo funcionan los mercados. Pero la participación del empresariado ha generado controversia, ya que muchos expertos señalan que los empresarios serían “juez y parte” y no podrían emitir resoluciones imparciales.

“Los miembros del Directorio no deben ser representativos de ningún sector, ni político ni empresarial, pues lo más lógico es que tiendan a proteger los intereses de quienes los designaron o eligieron, con lo cual se pierde imparcialidad y objetividad. Este aspecto sería uno de los primeros en ser cuestionados por la opinión pública”, asegura el abogado mercantil Marcos Palma, quien asesoró al diputado Barreda para la elaboración de una propuesta de enmienda que busca subsanar estas deficiencias.

Balsells coincide con Palma en que el sector privado no debería de participar en la Comisión de Competencia y también hace notar que la presencia de representantes nombrados por el Ejecutivo podría degenerar en una politización del organismo.

“El problema es que no existe confianza en que aquellos que vayan a ser seleccionados (para integrar la Comisión de Competencia y el Directorio) no tengan agendas detrás y que se presten a uno de dos juegos: aprovechar la Ley para atacar a financistas de partidos de la oposición; hacer un show mediático de ataque a empresas mediante esta ley, pero que luego tendrán otro tipo de beneficios por parte del Gobierno; o no hacer nada”, agrega Bolaños, del CIEN.

Para Virzi, de la URL, la participación del sector privado presenta una serie de dilemas: “He aquí el problema: se corre el riesgo de captura regulatoria por parte de los sectores que supuestamente van a ser regulados por las instituciones de regulación. Por el otro lado, si no participasen los empresarios, sería todavía peor tener las regulaciones en manos de agentes públicos sin conocimiento ni apreciación de cómo operan los mercados”. 

UNCTAD dice que no es lo suficientemente independiente

Durante el primer semestre del año, una delegación de expertos internacionales en derecho mercantil visitó Guatemala para conocer la iniciativa 4426 y posteriormente la Conferencia de Naciones Unidas Sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés) analizó la propuesta y envió una serie de observaciones y recomendaciones al Ministerio de Economía documento al que tuvo acceso Plaza Pública. “No parece que queden aseguradas ni la independencia ni la competencia de la Comisión, al no tener personalidad jurídica propia y conformar su Directorio miembros nombrados por el Ejecutivo y asociaciones de empresarios, sin mediar mecanismo que garantice la capacidad técnica ni la ausencia de conflictos de interés de los candidatos”, afirma la UNCTAD. En cuanto al proceso de investigación, la UNCTAD recomienda incluir la capacidad de iniciar un caso de oficio, sin mediar denuncia.

La iniciativa 4426 contempla un procedimiento administrativo con una duración máxima de 12 meses, contados a partir de la primera resolución donde se ordena el inicio del procedimiento administrativo respectivo, hasta la elaboración del Informe por el Directorio. Este informe establece si la denuncia es procedente o no y si es necesario impone una sanción, resolución que puede ser impugnada mediante un recurso de revocatoria que debe resolver el Ministerio de Economía (MINECO).

El Directorio contaría con 45 días para establecer si una denuncia es procedente o no, un plazo que resultaría insuficiente, tomando en cuenta que el plazo que se otorga para resolver un expediente en España, por ejemplo, es de 18 meses, asegura Crucelegui, del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia. En Guatemala, en los procesos de impugnaciones y la escasez de juzgados de lo contencioso-administrativo, un juicio podría llegar a tardarse, como sucede en la actualidad, siete años y medio, calcula el abogado Palma. Además, señala Palma, las salas de lo contencioso administrativo no cuentan con operadores de justicia con conocimientos de derecho mercantil.

Sanciones de mentiritas

En cuanto a las sanciones, la Iniciativa 4426 establece multas que oscilan entre 1 mil y 20 mil salarios mínimos no agrícolas (entre Q68 mil y Q1.3 millones), una cantidad que, según la UNCTAD, no resultaría disuasoria. La UNCTAD también advierte que el hecho de que los denunciantes cuyas peticiones sean consideradas como “manifiestamente falsas o netamente frívolas” estarán sujetos a la misma sanción, podría inhibir la denuncia, y hace notar que la iniciativa no especifica qué uso se le dará al dinero procedente de las sanciones (por ejemplo, si se invertirá en un programa para promover la libre competencia, fortalecer la institucionalidad del Directorio, etcétera).

A criterio de Palma, para que Guatemala verdaderamente pudiera desmantelar los carteles y combatir las prácticas monopólicas, debería emular el modelo chileno, uno de los más sofisticados y eficaces de América Latina. Chile aprobó su primera ley anti-monopolios en 1963 y desde esa fecha ha ido fortaleciendo paulatinamente las instancias que velan por la libre competencia de manera que se creó una Fiscalía Nacional Económica (FNE) en 1999 y un Tribunal de Competencia en 2003.

La FNE es un ente pesquisidor que opera con total independencia del Ministerio Público, cuenta con 100 investigadores expertos en microeconomía y derecho mercantil, desde 2003 tiene la potestad de realizar escuchas telefónicas y allanamientos y dispone de un presupuesto anual de US$9 millones. Los casos se investigan de oficio (un 50 por ciento de los casos) y en base a denuncias y la evidencia que se recopila incluye conversaciones telefónicas y correos telefónicos interceptados, declaraciones de testigos, y screenings (análisis de precios que demuestran que se han cometido abusos), entre otros elementos. Entre octubre de 2011 y octubre de 2012, la FNE recaudó sanciones por un total de US$63 millones.

“La implementación de un sistema como el chileno sería muy positivo, pues se trata de un sistema evolucionado donde las funciones investigativas y resolutivas no recaen en una misma entidad, lo cual si ocurriría en el caso de Guatemala, ya que ambas funciones recaen en la Comisión de Competencia que se plantea en la iniciativa 4426, con lo que se convierte en juez y parte al mismo tiempo”, señala Palma.

Chile ocupa el sexto lugar en la clasificación de países receptores de Inversión Extranjera Directa (IED) de Naciones Unidas, lo cual demuestra que un estado que interviene para regular el mercado, lejos de ahuyentar la inversión, la estimula. “El hecho de contar con un sistema de libre competencia es vital para el desarrollo de un país que está inserto en una economía de mercado. Si a las empresas no se les sanciona por las fallas en el mercado, la economía no va a rendir lo que debiera rendir”, afirma Felipe Irrarazábal, Fiscal Nacional Económico de Chile.

En el mundo existen dos modelos para combatir los monopolios: el estadounidense, el cual establece sanciones penales, y el europeo, un sistema sancionatorio administrativo. El modelo chileno adoptó elementos de ambos (un ente pesquisidor al estilo de Estados Unidos y un tribunal independiente con un sistema sancionatorio administrativo a la usanza europea) para adaptarse al contexto latinoamericano.

¿Quiénes se benefician?

El diputado Barreda propone una serie de enmiendas a la Iniciativa 4426 de manera que no se excluya a los sectores que cuentan con un ente regulador como la banca y telecomunicaciones y se tipifiquen claramente las conductas anti-competitivas horizontales como la fijación de precios, la comercialización discriminatoria con terceros, etcétera. Afirma que no se le permitió exponer esta contrapropuesta ante la Comisión de Economía y que ésta deliberadamente lo excluyó de una reunión en la cual se le dio un dictamen favorable a la iniciativa 4426. Plaza Pública trató, en repetidas ocasiones, de obtener la versión del presidente de la comisión, el diputado patriota Emmanuel Seidner, pero no atendió las llamadas.

Si la iniciativa propuesta es débil, susceptible a intereses políticos y carece de mecanismos de sanción adecuados, ¿quién se beneficiaría? Barrientos, del ICEFI, lo tiene claro: “A la Comisión de Economía lo que le preocupa no es la competencia sino atender los intereses de las empresas que ven beneficios en la oferta exportable a Europa”.

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