Para que una persona sea torturada, desaparecida a la fuerza o ejecutada extrajudicialmente se tiene que dar una condición material sin la cual es imposible consumar la desaparición: debe ser detenida. Si la persona ha sido detenida por personas pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, se presume que esta autoridad tiene conocimiento de los procedimientos que debe seguir para garantizar una detención legal. Aun en el contexto del conflicto armado interno, cuando las personas pertenecientes a una comunidad fueron detenidas por una unidad militar, se entendía que estas tenían derechos, entre ellos que en el lugar donde se encontraran detenidas no serían torturadas, maltratadas o ejecutadas. En otras palabras, que la detención era ya un uso de la fuerza estatal y que, por lo tanto, torturar o ejecutar serían constitutivos de un abuso de esa facultad.
El artículo 56 de la Constitución de la República de Guatemala de 1965 reguló, entre otras cosas: «El custodio que hiciere uso indebido de las armas contra un detenido o preso será responsable conforme a la ley penal. La acción proveniente de delito cometido en esas circunstancias es imprescriptible». Sin lugar a dudas, ese artículo de 1965 responde al contexto internacional, el de Naciones Unidas, que en 1962 emitió la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. No habiendo ratificado Guatemala aún dicha convención, ya el texto constitucional de aquel año refleja la tendencia. Y es sencillo presumir tal influencia, pues el artículo 65 de la Constitución de la República de Guatemala de 1956 no incluye dicho texto.
El artículo 23, numeral 16, del Estatuto Fundamental de Gobierno, decreto ley 24-82, que rigió en lugar de la Constitución de 1965, regulaba igual disposición que la del artículo 56 citado. Es decir, los juristas que redactaron aquellas normas, fieles a la búsqueda incesante de que el Gobierno de Guatemala pareciera democrático, lo cual aún sucede, redactaban normas humanas, conforme a los estándares de protección, pero que en la práctica política eran irrespetados. Sin embargo, fueron construyendo lo que se denomina tradición constitucional, que no es otra cosa que un proceso de transmisión y conservación del ordenamiento jurídico y que hoy se transforma en derecho.
Esa tradición se encuentra vigente en el artículo 21 de la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual regula con las mismas palabras que «… el delito cometido en esas circunstancias es imprescriptible…». Debe ampliarse, para estos fines de interpretación, la definición del concepto detenido o preso. Y es que, en el sentido estricto de la palabra, muchos lo utilizan únicamente para aquella persona que se encuentra dentro de una instalación oficial, creada para el efecto, lo cual es erróneo. Es por ello que el texto constitucional dice «el custodio», pues no importa el lugar, la sede, el edificio o incluso la propia casa de la persona detenida, sino el hecho de que la persona detenida está bajo la vigilancia, el cuido o la dependencia de una persona que pertenece a las fuerzas de seguridad del Estado, ya sean militares o policiales.
Además, la Constitución distingue entre detenido y preso con el fin exclusivo de diferenciar entre el momento de la detención en sí —o de la aprehensión— y el momento de la condición de persona presa o recluida por disposición judicial. Hasta por disposición del comandante militar, en el caso del conflicto.
La argumentación de prescripción como defensa carece de sustento en la doctrina constitucional, puesto que la tradición que conforma esa doctrina en Guatemala es sostenida desde la Constitución de 1965. Por lo tanto, una vez detenidas las personas, estas ya se encontraban bajo custodia. Y los custodios pueden ser perseguidos penalmente para deducir sus responsabilidades, pues no han prescrito sus crímenes.
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