¿Originalismo es conservadurismo y constitución viviente, activismo judicial? No tan rápido

El constitucionalista estadounidense Jack M. Balkin[1] señala tres aspectos que conforman una visión del papel judicial en materia constitucional. No busca definirlos académicamente, sino describir cómo las opiniones –académica, política, pública– oscilan entre polos opuestos al respecto:

• Autolimitación[2] judicial (judicial restraint): Si se está de acuerdo con la manera en que las cortes usan su poder para interpretar la Constitución y declarar la inconstitucionalidad de leyes, o se piensa que deberían ejercer más autolimitación.
• Razonamiento judicial (judicial reasoning): Si se considera que los magistrados están resolviendo conforme a la Constitución y las leyes, o que se inventan cosas para imponer sus preferencias políticas bajo el disfraz de aplicar e interpretar la ley.
• Gobierno de las mayorías (majority rule): Si se considera importante que las cortes defiendan principios constitucionales contra la extralimitación de los poderes políticos (legislativo, ejecutivo) o, en cambio, se piensa que las cortes son élites antidemocráticas que no deberían interferir en la toma de decisiones por parte de los poderes políticos que representan al pueblo.

Lo interesante es que estas posturas –concluye Balkin tras estudiar la historia de Estados Unidos– no son esencialmente propias de una u otra tendencia política o ideológica, sino que fluctúan dependiendo del cambio en posiciones de predominio y oposición partidaria. Más aún: conforme avanzan los ciclos políticos, los partidos llegan a intercambiarlas por las que antes eran su opuesto. Estos cambios suelen ser generacionales y ocurrir gradualmente entre académicos, mientras tienden a ser menos consistentes entre políticos (quienes, por su énfasis sobre el corto y mediano plazo, cambian más fácilmente).

Así, el constitucionalismo viviente –que hoy se identifica con “activismo judicial”– nació en realidad como argumento en favor de la autolimitación de una Corte predominantemente conservadora, buscando que no declararan inconstitucionales reformas legislativas que pretendían ajustarse a nuevas realidades sociales y económicas.

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Más adelante, el originalismo también aboga por la autolimitación pero, ahora, frente a una Corte progresista.

El originalismo, señala Balkin, permite argumentar contra cualquier statu quo (conservador o progresista) apelando a lo que se presenta como mayor fidelidad a la autoridad fundacional.

La explicación de Balkin nace de la historia estadounidense, en que se desarrollaron elementos como una democracia bipartidista, una tradición de debate académico, un sistema de justicia con mayor independencia frente a presiones políticas, entre otros. La ausencia o debilidad de estos factores en la historia guatemalteca, en cambio, exige estudio y reflexión adaptados a nuestro contexto. Sin embargo, su descripción general del debate puede ser útil para enriquecer la discusión nacional, donde actualmente se acude a categorías como originalismo, constitucionalismo viviente, neoconstitucionalismo, positivismo, etc., para enmarcar diferencias propias de nuestro medio.

En general, puede decirse que el originalismo se moviliza como crítica conservadora ante ejercicios de la jurisdicción constitucional percibidos como más afines a posturas progresistas o de izquierda. El debate en torno a la integración del Tribunal Constitucional hoy se plantea en términos más explícitamente ideológicos[3]. 

Hay muchísimo por analizar y amplísima literatura a la que acudir, pero conviene tener al menos una noción muy básica sobre los enfoques tomados del contexto estadounidense. Esto nos ayudará a tener más claridad sobre los temas que hoy en Guatemala se discuten con más interés. Nos basaremos en algunos artículos divulgativos o escritos breves de autores estadounidenses como los constitucionalistas Ilan Wurman y Eric J. Segall, el historiador y politólogo Jack Rakove, el ex presidente de la Corte Suprema William H. Rehnquist y su actual magistrado Neil Gorsuch.

El originalismo sostiene que la Constitución debe interpretarse según su significado original, el cual es fijo. Los originalistas discuten entre sí sobre dónde descubrir ese significado: ¿Es lo que significaba para los que ratificaron la Constitución, para el público que los eligió, o para un lector razonable y educado? ¿O se refiere al significado propio de la terminología legal?

Según Wurman, todos estos enfoques suelen conducir a las mismas respuestas, aunque los críticos del originalismo gustan de señalar y darle más importancia al desacuerdo que hay entre sus partidarios.

Wurman cita a algunos de los Padres Fundadores de los Estados Unidos para intentar demostrar que todos eran originalistas, contestando así a la crítica según la cual el originalismo sería más bien un invento reciente como reacción al activismo judicial de la Corte Suprema presidida por el magistrado Warren (1953-1969).

Por el contrario, Rakove estima que los redactores de la Constitución no se habrían considerado a sí mismos como originalistas, y cita que James Madison dudaba de la posibilidad de alcanzar la precisión lingüística necesaria para una interpretación textual inequívoca. 

Según Rakove no hay una manera simple de conocer el significado original de la Constitución: El originalismo parece diseñado para historiadores, pero es realizado por abogados, que actúan desde distintos supuestos. Mientras el historiador se satisface con describir debates que reflejan distintas perspectivas, el abogado quiere fijar el significado del texto como respuesta a una controversia.

Wurman concuerda en que acudir a la historia legislativa es dudoso, pues en los debates se encuentran afirmaciones tan variadas que es posible seleccionar las que convengan. Para él no existe diferencia entre originalismo y textualismo, pues ambos sostienen que la intención del legislador no puede prevalecer por encima del significado claro del texto, aunque puede ayudar a su comprensión. Aun así, Rakove señala que también el lenguaje jurídico del texto constitucional es complejo, pues la época fundacional de Estados Unidos fue un periodo de intenso cambio conceptual.

El originalismo, según sus partidarios, no implica que la Constitución no pueda aplicarse a las circunstancias actuales. Esto debido a que los originalistas no se rigen por las aplicaciones originalmente esperadas, sino por el significado original del texto, el cual puede aplicarse a circunstancias cambiantes y nuevas tecnologías.

Tanto Wurman como Gorsuch responden a la crítica según la cual el originalismo no es otra cosa que una manera de racionalizar interpretaciones constitucionales de tinte ideológico conservador. Sostienen, por el contrario, que se debe aplicar el significado original del texto constitucional sin importar la opinión política que se tenga sobre los resultados a que eso conduzca. El originalismo es una teoría enfocada en procesos, no en sustancias. De hecho, los originalistas suelen pensar que muchos temas políticos y morales controversiales deben decidirse mediante el proceso legislativo democrático. Sobre esa línea, Gorsuch señala que la Constitución de Estados Unidos es un documento breve que no dice mucho sobre temas políticos y sociales que hoy suscitan amplio interés. A su criterio, muchos partidarios de la idea de una constitución viviente prefieren saltarse el proceso democrático y optar por un gobierno de reyes-filósofos jueces.

Rehnquist identifica dos maneras de entender la noción de una constitución viviente: (i) la que sostiene que el lenguaje general de la Constitución y de sus enmiendas es aplicable, mediante interpretación, a circunstancias cambiantes, imprevistas por sus redactores o inexistentes en su época; (ii) la que sostiene que es posible sustituir por un distinto conjunto de valores aquellos que se pueden derivar del lenguaje e intención de los redactores, permitiendo que los jueces se hagan cargo de problemas sociales porque otros poderes del estado no lo han hecho.

La primera acepción, como se vio, es compatible con el enfoque originalista. La segunda, en cambio, es de la que suele hablarse en el debate a que nos referimos.

En general, señala Rehnquist, la idea del control judicial de constitucionalidad es básicamente antidemocrática y antimayoritaria, por lo que requiere justificación en un país que se precia de ser una democracia representativa con autogobierno. La justificación del juez Marshall en el importantísimo precedente Marbury v. Madison fue que la fuente última de autoridad en los Estados Unidos no es el Congreso ni la Corte Suprema sino el pueblo, que ha puesto límites a la potestad de los poderes públicos.

Mientras el Ejecutivo y el Legislativo actúen dentro de esos límites, debe prevalecer su juicio y no el de la Corte. Si sobrepasan esos límites e invaden un derecho individual protegido, los jueces deben hacer prevalecer la Constitución.

En esa concepción, los jueces interpretan un instrumento creado por el pueblo, sin que su significado pueda modificarse por un simple cambio en la opinión pública, mientras éste no se traduzca en una enmienda o reforma constitucional según los procedimientos formales previstos.

En cambio, la segunda acepción de la constitución viviente confiere a los jueces un rol propio, independiente de la voluntad popular. Rehnquist acoge la crítica según la cual, por muy deseables que sean los fines que se buscan a través de esa acepción, avanzarlos mediante un poder judicial no electo es inaceptable en una sociedad democrática.

Estos dos enfoques se toman como referentes en el debate sobre la función y límites de la justicia constitucional pero, en la práctica, no son los únicos métodos de interpretación constitucional que existen en los Estados Unidos. A juicio de Wurman, de los nueve magistrados que actualmente integran la Corte Suprema sólo cuatro se autodefinen como originalistas[4], tres consideran que la Constitución puede y debe evolucionar con el tiempo, y dos adoptan un enfoque más pragmático enfocado en los precedentes y las consecuencias. Sin embargo, la jueza Elena Kagan es recordada por haber afirmado, durante sus audiencias de confirmación, que actualmente todos son originalistas, refiriéndose con ello a que todos abordan con mayor seriedad el texto constitucional.   

A diferencia de Estados Unidos, en Guatemala la Constitución no tuvo que ser ratificada, sino se promulgó de manera directa por la Asamblea Nacional Constituyente que la redactó, discutió y aprobó. Los miembros de esa asamblea fueron electos por el pueblo a propuesta de partidos políticos.

Esto hace que las fuentes donde pueda investigarse la historia para aclarar la posible intención de los constituyentes sean muy distintas. Relativamente son más sencillas, pues –en principio– se limitarían a los Diarios de Sesiones de la asamblea y de sus comisiones. Pero pueden surgir otras preguntas: ¿Qué ofertas o propuestas hicieron los partidos en la campaña para elegir a los constituyentes?, ¿cómo influyeron presiones externas sobre el debate interno de la asamblea y comisiones?, entre otras.

Por ejemplo, los Diarios de Sesiones revelan que los constituyentes eran muy conscientes de las críticas que recibían en la prensa, desde señalamientos generales por la lentitud de sus avances hasta observaciones concretas de profesionales sobre aspectos sustanciales. A las sesiones de la asamblea y comisiones asistieron representantes de diversos grupos y sectores para exponer puntos de vista, recomendaciones, solicitudes. Tampoco se puede descartar influencias que no quedaron registradas en estas fuentes oficiales.

Otra diferencia, acaso mucho más importante, es que la Constitución de Estados Unidos y la de Guatemala están separadas cronológicamente por doscientos años, más otras distancias culturales, sociales, históricas, económicas, etc.

La estadounidense fue el primer experimento de lo que hoy llamamos constitucionalismo moderno. La guatemalteca, en cambio, se promulgó cuando el mundo llevaba ya dos siglos de conocer y desarrollar el constitucionalismo republicano democrático liberal, los modelos constitucionales del siglo XIX, el constitucionalismo social de principios del siglo XX, los cambios profundos de la segunda postguerra mundial en materia de derecho internacional y derechos humanos, la guerra fría, la desintegración de los imperios históricos europeos, y otros fenómenos de gran trascendencia política y jurídica.

Guatemala contaba, incluso, con una historia constitucional propia que influyó –como referente de continuidad o de ruptura– sobre la actual norma fundamental. La ola democratizadora de la década de los ochenta, dentro de la cual se inscribe la Constitución guatemalteca, tiene un trasfondo político, histórico y jurídico muy distinto del que dio origen a la Constitución estadounidense. Su telón de fondo fue la experiencia de gobiernos militares, golpes de estado y conflicto armado interno.

Como resultado de todo ese bagaje, la Constitución guatemalteca es un texto extenso que (i) incorpora un amplio catálogo de derechos humanos fundamentales (individuales, civiles, políticos, económicos, sociales, culturales); (ii) enuncia expresamente determinados principios, valores y fines a cuya promoción y logro aspira; (iii) señala al Estado una considerable cantidad de funciones; y (iv) se abre hacia el derecho internacional. Su extensión y variedad hace que contenga disposiciones que se contradicen o entran en tensión, aspecto que Roberto Gargarella identifica como característico del constitucionalismo latinoamericano contemporáneo.

Parecería, entonces, que la Constitución guatemalteca no admite el argumento del originalismo estadounidense basado en que el texto constitucional guarda silencio sobre una amplia variedad de temas políticos, económicos y sociales, que por tanto quedarían sometidos al libre juego democrático. Por el contrario, tenemos una Constitución cuyo desarrollo y aspiraciones son explícitos y de largo alcance. Pero, al mismo tiempo, una de esas aspiraciones es precisamente la de dar lugar a un régimen democrático con libre y plural participación política.

¿Es eso posible cuando decisiones importantes en materia política, social y económica quedan en manos de un tribunal constitucional? ¿Qué responsabilidad tienen los sectores dirigentes de que en el país se opte por “judicializar la política”? Debemos abordar estas y otras cuestiones con serenidad y seriedad, pero también con urgencia.

Al hacerlo, es preciso reconocer las particularidades nacionales que exigen respuestas para las cuales los modelos extranjeros pueden, sin duda, ser guías muy valiosas. Pero, en definitiva, no son trajes hechos a la medida de las circunstancias y necesidades guatemaltecas.