El Congreso de la República aprobó el pasado 17 de noviembre el noveno decreto de este año, el cual contiene las reformas a la Ley de Contrataciones del Estado, una modificación que tocó 42 de los 108 artículos de esa ley, incluyendo 12 enmiendas al proyecto de decreto. Las modificaciones aprobadas tienen como objetivo reducir los niveles de corrupción a través de las compras amañadas o fraudulentas. Observan aspectos claves del sistema de adquisiciones públicas como las entidades que están sujetas a esa normativa, las modalidades de compra y las excepciones para su implementación. Además de nuevos procedimientos de adquisición de bienes o servicios como la subasta inversa, para recibir ofertas que disminuyan costos; así como la creación de un Registro General de Adquisiciones del Estado que centralice las compras de todas las instituciones que utilicen recursos públicos. Pero para que estos cambios puedan implementarse se requiere el fortalecimiento de entidades como el Instituto Nacional de Estadística (INE) y de la Dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (DNCAE) en Finanzas Públicas, la cual pasaría a ser una Dirección General.
En el más reciente índice de percepción de corrupción de Transparencia Internacional (2014), Guatemala ocupa el lugar 115 de 175 países, y una calificación de 32 sobre 100 puntos. Parte de este mal record deriva de la impresión que dejan los negocios con el Estado. Con las reformas a la Ley de Contrataciones del Estado (la cual data de 1992), se pretende cambiar algunos de estos aspectos en medio de un ambiente de demandas ciudadanas contra la corrupción.
¿Quiénes están sujetos a la ley y de qué forma?
La Ley de Contrataciones del Estado rige las compras y contrataciones de bienes y servicios que las instituciones, organismos, entidades autónomas, semiautónomas y descentralizadas como las municipalidades y las entidades o empresas, realicen con recursos públicos. Con la reforma se incluye, además, a toda Organización No Gubernamental o entidad sin fines de lucro que reciba fondos públicos (con la excepción de juntas escolares de padres de familia); y se amplía a cualquier entidad, de toda naturaleza, que tenga ingresos, subsidios u aportes del Estado. Se incluye también a los fideicomisos formados con fondos públicos y a los fondos sociales, hasta ahora sujetos a sus propias normativas.
El rango de acción de la Ley de Contrataciones del Estado se amplía así a entidades como fundaciones, empresas que reciban subsidios, y a los fideicomisos municipales o del gobierno central constituidos con fondos de origen público.
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Al estar sujetos a esta ley deberán sujetarse a procesos de cotización, licitación o calificación para adquirir bienes, contratar servicios o arrendar inmuebles o hacer arrendamientos con opción a compra. Las reformas a esa normativa, obligan a que toda adquisición menor de Q10 mil se registre de forma electrónica; las adquisiciones entre Q10 mil y Q90 mil podrán registrarse como compras directas; en caso de bienes distribuidos por un “proveedor único” su precio no deberá exceder el avalúo que practique el Ministerio de Finanzas; y en el caso de los arrendamientos se sujetarán a procesos de cotización (cuando antes se encontraban en procesos de excepción).
A las excepciones contempladas en la Ley de Orden Público, se agregan las de contrataciones en el extranjero, del Banco de Guatemala para adquisición de moneda o del Tribunal Supremo Electoral para organizar elecciones, o del Ministerio de Salud para compra de vacunas, se suma la compra de retrovirales, anticonceptivos, micronutrientes y material quirúrgico y de laboratorio. Esto en concordancia con organismos internacionales como la Organización Mundial de la Salud y el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) entre otras.
Quedan fuera de las excepciones la contratación de estudios, diseños, supervisión de obras y la adquisición de obras científicas, literarias o bancos de materiales, pero queda en la ambigüedad la posibilidad de contratar “servicios técnicos y profesionales individuales en general”.
¿Qué herramientas nuevas trae la norma?
Entre las nuevas medidas se cuenta la implementación de la subasta inversa, un mecanismo empleado en otros países, por medio del cual el Estado, a través en este caso del Instituto Nacional de Estadística (INE) analiza el mercado y coloca un precio de referencia para los productos que quiere adquirir. Los proveedores podrán presentar ofertas solo inferiores a este precio de referencia y competirán en tiempo real por colocar la mejor oferta.
Según explica la abogada María Isabel Bonilla, del Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), este mecanismo incluido en legislaciones de otros países como Perú y Chile ha conseguido reducir los precios con los que se vende al Estado. Pero requiere dos condiciones: un sistema de registro de los proveedores eficiente y confiable; y un listado de bienes e insumos detallado con los precios de los productos en el que se coordinen las necesidades del gobierno con su disponibilidad financiera.
Otra novedad es la inclusión del delito de “pacto colusorio”, el cual prohíbe las ofertas concertadas entre dos o más sociedades parte de un mismo grupo empresarial o corporativo para llevarse un contrato público. La disposición incorpora el delito, define el hecho y le da una pena de uno a cuatro años de cárcel. Para Eddie Cux, abogado del Centro de Asistencia Legal Anticorrupción de Acción Ciudadana, la inclusión de este delito es pertinente y necesaria; pero requiere sanciones más drásticas.
“La pena es corta, un pacto colusorio implica un pacto de corrupción y debería tener coherencia con Ley Anticorrupción, por ejemplo, donde vemos condenas de cinco a 10 años, en este caso se permite que salgan con suspensión de la pena al pagar una multa de Q5 mil a Q25 mil” explica Cux. Otra limitante, que explica el jurista, es que al sujetarse la ley a la definición “de partes relacionadas” presente en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, quedan fuera los casos donde las relaciones entre las empresas sean familiares o casos en los cuales las empresas están a nombre de testaferros. Además, por técnica jurídica, aduce Cux, el nuevo delito debió incorporarse al Código Penal y no solo dejarse en la Ley de Contrataciones.
La diputada Nineth Montenegro, de Encuentro por Guatemala y una de las ponentes de la Ley, justifica esta inclusión solo en la Ley de Contrataciones aduciendo que es una práctica común en otras normas y que además hará que los proveedores la conozcan al consultar la normativa.
También se incorpora la creación de un Registro General de Proveedores del Estado, que absorberá funciones del Registro de Precalificados del Ministerio de Comunicaciones, y del registro realizado por la Secretaría General de Programación y Planificación (Segeplan). Ricardo Barrientos, economista del Instituto Centroamericano de Estudios Fiscales (ICEFI) explica que esta medida es indispensable para poner en marcha el mecanismo de subasta inversa, pero requiere además que el INE provea la información de los precios de referencia de los productos o servicios.
¿Cómo y cuándo se implementarán estos cambios?
Echar a andar estos cambios implica recursos financieros y de personal. Para que el INE pueda establecer precios de referencia para la subasta inversa y promedios de precios para los contratos abiertos se requerirá, según la Ley, año y medio, para que el mecanismo de la subasta inversa electrónica este habilitada dos años, y para contar con un Registro General de Proveedores al menos tres años.
Los cambios que propone la reforma son graduales, admiten Bonilla y Barrientos, y están en concordancia con las posibilidades estimadas por las mismas instituciones como el Ministerio de Finanzas y el INE sobre cuánto les lleva implementarlas. Algunas modificaciones, como la obligatoriedad al registro de toda adquisición, por ejemplo al incluir la categoría “compra de baja cuantía” menor de Q10 mil, podrá arrancar en cuanto la Ley sea ratificada por el Ejecutivo. Las restricciones en las modalidades de licitación, cotización y calificación ahora aplicables prácticamente a toda entidad que reciba recursos del Estado, también aplicaran de inmediato.
El factor determinante, en todo caso, serán los procesos administrativos para abrir y cerrar plazas en las instituciones modificadas, señala Barrientos, pero sobre todo el encontrar los recursos para funcionar en un Estado amenazado por el desfinanciamiento durante 2016.
¿Por qué es necesaria?
La diputada Montenegro defiende los cambios en la Ley de Contrataciones como un primer paso en la reforma del Estado. Durante años se ha resaltado que importantes cantidades de los recursos asignados por el Estado, en el caso de Fideicomisos y Fondos Sociales, eran de difícil fiscalización. Esa excusa queda de lado con la reforma. “Teníamos que incorporar a todos, no podíamos dejar a algunos fuera, en el caso de las fundaciones tendrán que requerir a técnicos de las instituciones públicas durante los procesos de contratación (ya que las juntas de calificación solo serán integradas por funcionarios públicos, según apunta la ley)”, explica Montenegro.
Los expertos consultados coinciden en que es un primer paso, pero que debe ser parte de un esfuerzo mucho más ambiciosos por la transparencia. Barrientos lo expone así: “Es una reforma gradual, es una reforma necesaria aunque claramente insuficiente, un paso adelante aunque no hemos llegado a la meta”.
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Mientras que Bonilla la considera un esfuerzo importante, pero lastrada por problemas en la técnica jurídica que podrían limitar su implementación, esto como resultado de los esfuerzos de los congresistas por mostrar un resultado en el combate a la corrupción antes de que terminara su legislatura.
Como ejemplo de esto último Bonilla cita la normativa sobre la contratación de dragados la cual dice: “únicamente se podrán realizar por administración, salvo situaciones derivadas de los estados de excepción declarados conforme la Ley de Orden Público”. Su ejecución “por administración”, señala la jurista, es muy ambigua y aún deja margen a la interpretación sobre el mecanismo de contratación de un servicio señalado a menudo de sujeto a corrupción.
La diputada Montenegro explica así este punto sobre los dragados: “La responsabilidad del Estado no es delegable, pero se podría dar en una Alianza Público Privada (de allí el término por administración) y no como ha pasado con los mismos contratistas de siempre, o como en las municipalidades, donde el alcalde tiene su propia empresa para eso; además se coloca por excepción solo en Estados de Calamidad”.
Por último, hay que resaltar que para la aplicación de la nueva Ley de Contrataciones se requiere el complemento de un reglamento el cual debe ser aprobado por el Ejecutivo en un plazo de seis meses. Consultado por Plaza Pública, el vicepresidente Fuentes Soria, aseguró que están trabajando en el análisis de esta ley, pero que no han definido si será emitido durante el actual gobierno. El 15 de diciembre se presentarán los avances que se hayan hecho al respecto y se decidirá si se concluye o se entrega a la siguiente administración, esta discusión admitió el vicepresidente electo Jafeth Cabrera, sigue en marcha.
