Un profesor guatemalteco exponía con precisión que cada vez que uno mira a un fiscal debe imaginarse que está viendo a un beisbolista y, a partir de ello, establecer su efectividad en bateo, es decir, qué tan efectivo ha sido consiguiendo condenas. El problema con ello es que siempre, sin importar el delito, el acusado será llevado a juicio. Y de no ser condenado, esos fiscales seguirán todas las vías hasta que logren tenerlo en la cárcel. Durante muchos años esta ha sido la instrucción seguida por muchos fiscales: lograr condenas para ser efectivos, sin preguntarse en ningún momento si esa efectividad vulnera el modelo de derecho penal.
Pero no vamos a dejar solos a los fiscales. También hay jueces a quienes podemos evaluar distinto. Por ejemplo, hay aquellos a quienes les encanta la prisión preventiva sin importar el delito, sin importar nada, solo que la persona se quede en la cárcel porque desde ya parece que se lo merece. Muchos otros jueces, amarrados de manos, imponen esa prisión preventiva porque también hay diputados de esos que crean delitos por doquier y, sin importar qué significa un modelo constitucional de garantías procesales, ponen al final de la redacción legislativa que ese delito será considerado uno que no admite otra medida de coerción que no sea la prisión preventiva. Son, pues, jueces inducidos por la ley y por diputados.
La idea política de ser popular y efectivo pone en el escenario otro actor: la idea de que, con más detenciones y detenidos sufriendo más en la cárcel, la calle será más segura. El presidente, su ministro y sus policías operan ya no en resguardo de la ciudadanía, sino seleccionando a los más vulnerables para demostrar efectividad. La idea es decir que con más detenidos están realizando mejor su trabajo.
Todos los mencionados actúan en un marco de legalidad, en el cual una persona que hurta 300 quetzales por necesidad económica termina siendo violentada en su derecho a la libertad durante 12 años. ¿Quiénes son los peligrosos socialmente? Perdón, ¿quiénes son los peligrosos legalmente? Parece que han entrado en uno de los cinco tipos distintos de adaptación que Merton describe. Para no señalarlos todos, han entrado en el conformismo de aceptar las metas y los medios.
Se presenta la oportunidad de revisar penas en el Código Penal, de innovar y observar, por ejemplo, el amplio catálogo de sanciones de que dispone la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, así como las sanciones no privativas de libertad que promueve el derecho indígena. En todos los casos, de tomar medidas que se orienten a resolver el conflicto, y no, como en el caso del hurto de las propinas, de crear más conflictos, como el que seguramente le crearon a la familia del ahora condenado. Igual sucedió con la anciana que fue ligada a proceso y sujeta a prisión preventiva por defender que no pusieran una antena de comunicación. En términos muy científicos, Zaffaroni se preguntaría a qué se debe esta agresividad intraespecifíca que se pone de manifiesto en este momento del poder.
Pero, sin duda, no es algo de este momento del poder. Es algo histórico y tiene implicaciones provenientes de modelos represivos de aleccionamiento al más vulnerable, meramente retributivos y nunca reparadores. El modelo de derecho penal de proteger la libertad del ciudadano y la cognición judicial son hasta hoy vulnerados en aras de la efectividad penal.
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